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我國(guó)為適應(yīng)TRIPS相關(guān)規(guī)則而在商標(biāo)法上作了一次重大修改，新商標(biāo)法中增加了商標(biāo)的構(gòu)成要素，將商標(biāo)法的注冊(cè)范圍擴(kuò)大到顏色商標(biāo)。

商標(biāo)法第九條、第十條和第十一條對(duì)顏色商標(biāo)的注冊(cè)只作了籠統(tǒng)的規(guī)定。實(shí)踐中，對(duì)于什么樣的顏色可以作為商標(biāo)保護(hù)，顏色申請(qǐng)商標(biāo)要具備哪些條件，對(duì)這些原則性的規(guī)定如何運(yùn)用，都是迫切需要解決的問(wèn)題。因此，研究發(fā)達(dá)國(guó)家的顏色商標(biāo)制度對(duì)完善我國(guó)的商標(biāo)注冊(cè)制度會(huì)有很大的幫助。

美國(guó)的顏色商標(biāo)注冊(cè)制度。

1946年制定的“蘭哈姆法”第四十五條規(guī)定：商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、集體商標(biāo)和證明商標(biāo)可以由“文字、姓氏、象征、設(shè)計(jì)或以上 之組合”構(gòu)成。由于法律使用了“象征”和“設(shè)計(jì)”，上述定義就具有了非常廣泛的含義。“象征”和“設(shè)計(jì)”可以包括數(shù)字、顏色、氣味、聲音、產(chǎn)品包裝和外觀 設(shè)計(jì)等等。此前，美國(guó)的普通法一般不承認(rèn)單純顏色的商標(biāo)。“蘭哈姆法”通過(guò)之后，雖然拓寬了商標(biāo)的注冊(cè)范圍，但是國(guó)會(huì)將承認(rèn)顏色商標(biāo)與否的裁量權(quán)留給法 官，法院則選擇了普通法不承認(rèn)顏色商標(biāo)的傳統(tǒng)。直到1985年，聯(lián)邦巡回法院判決粉紅顏色可以成為注冊(cè)商標(biāo)。法院認(rèn)為粉紅色不但表明了商品的來(lái)源，也建立 了所謂的“第二層含義”。法官指出，當(dāng)事人花費(fèi)了大量金錢，長(zhǎng)時(shí)間做廣告強(qiáng)調(diào)其獨(dú)一無(wú)二的粉紅色纖維玻璃隔離材料，終于建立了所謂的“第二層含義”。因此 在“蘭哈姆法”通過(guò)之后，許多先前不受保護(hù)的標(biāo)識(shí)，包括容器、商品形狀、包裝、聲音等等，都成為受保護(hù)的商標(biāo)。上訴法院聲稱任何符合商標(biāo)要件的標(biāo)識(shí)皆應(yīng)受 到保護(hù)。

根據(jù)美國(guó)的司法體制，某一巡回上訴法院所作出的判決，對(duì)其他巡回上訴法院只有參考的價(jià)值，而沒(méi)有約束力。所以，此案后，一些巡回上訴 法院并沒(méi)有遵從聯(lián)邦巡回上訴法院的推理，甚至仍然堅(jiān)持“顏色本身不能作為商標(biāo)而被占有”的原則。1995年，美國(guó)最高法院通過(guò)案件明確了顏色本身可以成為 受保護(hù)商標(biāo)，但前提是先要建立“第二層含義”。該案原告長(zhǎng)期以來(lái)制造出售一種特殊金綠色的紙板給干洗店使用。原告的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之一的

被告也開始制造出售同一 金綠色的紙板給干洗店使用。原告在專利商標(biāo)局注冊(cè)金綠色產(chǎn)品的商標(biāo)后，便控告被告侵害其商標(biāo)。聯(lián)邦地方法院判原告勝訴。被告提出上訴后，聯(lián)邦上訴法院卻推 翻了聯(lián)邦地方法院的判決，并裁決“蘭哈姆法”并不保護(hù)顏色商標(biāo)。直到最高法院推翻了上訴法院的判決。

最高法院表示，“蘭哈姆法”保護(hù)純粹顏色 的商標(biāo)，因?yàn)?ldquo;蘭哈姆法”規(guī)定的商標(biāo)構(gòu)成要素具有最廣泛的意義，其中的“象征”或“設(shè)計(jì)”可以包括一切能夠傳達(dá)意思的東西，顏色應(yīng)當(dāng)屬于可以作為商標(biāo)的東 西，只要具備商標(biāo)保護(hù)的基本要件，就可以受保護(hù)。但是并非每種顏色都可成為受保護(hù)的商標(biāo)。最高法院的判決書指出，沒(méi)有足夠的理由給予顏色不同待遇。而就原 告所使用的金綠色而言，法院認(rèn)為符合保護(hù)的要件，即非功能性、具有“第二層含義”以及表明了商品的來(lái)源。原告所使用的金綠色之所以屬于非功能性，是因?yàn)榻?綠色除了表明商品的來(lái)源，并無(wú)其他任何作用。

德國(guó)的顏色商標(biāo)注冊(cè)制度。

1995年1月1日實(shí)施的修改后的商標(biāo)法第三條規(guī)定：“……顏色和顏色 組合，能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)與其他企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)別開來(lái)的，可以作為商標(biāo)保護(hù)。”規(guī)定表明了顏色及顏色組合可以作為標(biāo)識(shí)，適用標(biāo)識(shí)能力的一般判 斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)顏色缺乏標(biāo)識(shí)能力時(shí)，不能通過(guò)商標(biāo)法第八條第三項(xiàng)的規(guī)定取得交易：顏色或顏色組合具有標(biāo)識(shí)能力時(shí)，進(jìn)而審查其是否具有具體識(shí)別力。如具備具體識(shí) 別力，則該顏色或顏色組合具有作為標(biāo)識(shí)的注冊(cè)能力。顏色或顏色組合申請(qǐng)商品或服務(wù)的注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，如缺乏具體識(shí)別力且構(gòu)成絕對(duì)保護(hù)障礙，則可能根據(jù)商標(biāo)法第 八條第三項(xiàng)規(guī)定取得交易身價(jià)，準(zhǔn)予注冊(cè)。此規(guī)定也適用于說(shuō)明性標(biāo)識(shí)的絕對(duì)保護(hù)障礙以及一般通用或交易慣用的標(biāo)識(shí)。

專利商標(biāo)局要求申請(qǐng)人在提交 申請(qǐng)的時(shí)候，必須有一個(gè)圖案，或文字說(shuō)明，或官方編號(hào)，只要有一種即可。專利商標(biāo)局在審查的時(shí)候，主要考慮兩點(diǎn)：

1、是否與商品緊密聯(lián)系;

2、、是否通用。 到目前為止尚無(wú)單純的一種或兩種顏色的商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊(cè)。這表明專利商標(biāo)局對(duì)一兩種顏色的商標(biāo)控制很嚴(yán)格。

法國(guó)的顏色商標(biāo)注冊(cè)制度。

法國(guó)是最先保 護(hù)顏色商標(biāo)的國(guó)家之一，法國(guó)的顏色商標(biāo)越來(lái)越多，大約要超過(guò)商標(biāo)總量的30%。1991年1月4日，法國(guó)新商標(biāo)法對(duì)顏色商標(biāo)進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定，并編入法國(guó)知 識(shí)產(chǎn)權(quán)法典，其中規(guī)定：“商標(biāo)是指用以區(qū)別自然人或法人的商品或服務(wù)并可以用書寫表示的標(biāo)記。尤其可以構(gòu)成這樣的標(biāo)記，包括：……顏色的排列、組合及色 差。”在法國(guó)，一件商標(biāo)共需要填5份表，一般來(lái)講要有色譜或顏色編號(hào)。如申請(qǐng)人貼的是彩色圖樣卻沒(méi)有注明是顏色商標(biāo)，工業(yè)產(chǎn)權(quán)局會(huì)自動(dòng)公告成顏色商標(biāo)。法 國(guó)法律雖然并未強(qiáng)制必須寫明具體顏色及色譜，但是不寫有時(shí)會(huì)有危險(xiǎn)，因此申請(qǐng)時(shí)寫明國(guó)家色譜編號(hào)很重要。例如可能有人會(huì)對(duì)顏色商標(biāo)提出異議，如果寫了色譜 編號(hào)，訴到法院時(shí)就可以作為證明。又如商品出口時(shí)，提供的商標(biāo)注冊(cè)圖樣如果與實(shí)際使用的圖樣色彩不一樣，會(huì)有很大麻煩。因此，工業(yè)產(chǎn)權(quán)局強(qiáng)調(diào)指出，注冊(cè)時(shí) 寫上色譜編號(hào)比不寫好。

在實(shí)質(zhì)審查的時(shí)候，工業(yè)產(chǎn)權(quán)局主要考慮三點(diǎn)：

1、申請(qǐng)注冊(cè)的顏色不是商品的天然顏色，并且與其他商標(biāo)有色差。在法國(guó)，法院經(jīng)常批準(zhǔn) 簡(jiǎn)單的顏色注冊(cè)，只要有色差就可以注冊(cè)。對(duì)顏色商標(biāo)很少駁回，因?yàn)楹茈y有某些商品必須使用某種顏色。

2、商標(biāo)要通過(guò)使用產(chǎn)生顯著性。一般在申請(qǐng)時(shí)或之后提 供證據(jù)。長(zhǎng)期使用的，一般在后續(xù)程序要提供證據(jù)。

3、顏色商標(biāo)不得具有欺騙性及違反公共秩序和善良風(fēng)俗。巴黎公約規(guī)定，國(guó)際間組織的標(biāo)記、國(guó)旗、國(guó)徽等不 可以作為商標(biāo)注冊(cè)。因此，即使某一國(guó)的企業(yè)通過(guò)國(guó)際注冊(cè)，注冊(cè)帶有該國(guó)國(guó)旗的商標(biāo)在法國(guó)也不允許，除非提供該國(guó)政府允許其注冊(cè)的證據(jù)。