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商標申請被駁回，是每個申請人都可能遇到的情形。

商標駁回的理由通常有：

有近似商標、缺乏顯著性、有不良影響等。

其中不良影響條款的來源是商標法第十條第一款，“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”，不得作為商標使用。這個條款的解釋標準比較寬泛、籠統(tǒng)，并且經(jīng)常隨著形勢和政策的變化而變化，讓人難以捉摸。

近幾年來網(wǎng)絡小說在年輕人中非常流行，網(wǎng)絡小說本身以及由網(wǎng)絡小說改編的電影、電視劇以及網(wǎng)絡游戲或手機游戲有著巨大的市場。但網(wǎng)絡小說的名字，如果帶有一些傳統(tǒng)文化的痕跡，在申請商標往往就會被商標局以本文開頭提到的“不良影響”的理由駁回。

比如網(wǎng)絡小說《盜墓筆記》，從2007年開始到2016年，不斷有各家公司試圖將“盜墓筆記”注冊為商標，均以失敗告終。如下圖的例子。

然而商標使用被駁回，是否就意味著這個商標不受保護了呢?答案是顯然是否定的。商標只是眾多知識產(chǎn)權(quán)中的一種，商標申請被駁回，只是意味著這個商標暫時無法受到注冊商標專用權(quán)的保護，并不影響它同時受到其他知識產(chǎn)權(quán)的保護。

如果被駁回的圖形商標是申請人的原創(chuàng)作品，它還受《著作權(quán)法》的保護;

如果被駁回的文字商標是知名商品的特有名稱，它還受《反不正當競爭法》保護。

1993年制定的《反不正當競爭法》第五條規(guī)定，

經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：

(一)假冒他人的注冊商標;

(二)擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品;

(三)擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品;

(四)在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示。

2017年新修訂的《反不正當競爭法》第六條規(guī)定，

經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：

(一)擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識;

(二)擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等);

(三)擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等;

(四)其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。

本文為了行文方便，仍然沿用修訂前的“知名商品的特有名稱”。

“鬼吹燈”案例

又比如知名網(wǎng)絡小說《鬼吹燈》?！豆泶禑簟纷髡呤菑埬烈?筆名“天下霸唱”)，主要內(nèi)容是盜墓尋寶，是一部極為經(jīng)典的懸疑盜墓小說，這部小說也迅速成為了圖書銷售排行榜的榜首。共包括：鬼吹燈1精絕古城、鬼吹燈2龍嶺迷窟、鬼吹燈3云南蟲谷、鬼吹燈4昆侖神宮、鬼吹燈5黃皮子墳、鬼吹燈6南海歸墟、鬼吹燈7怒睛湘西、鬼吹燈8巫峽棺山共8部小說。

2015年09月30日，根據(jù)小說《鬼吹燈之精絕古城》改編的電影《九層妖塔》上映。2015年12月18日，由天下霸唱編劇、烏爾善執(zhí)導的現(xiàn)實奇幻巨制鬼吹燈之《尋龍訣》于當日公映。

2007年9月11日，上海玄霆公司共8次在不同的商品類別上申請“鬼吹燈”標識為注冊商標，商標局均以“鬼吹燈帶有封建迷信色彩，用于商標易產(chǎn)生不良影響”為由予以駁回。

“鬼吹燈”商標申請被駁回，是不是“鬼吹燈”這個名稱就不受保護，別人都可以隨便用了呢?

2017年1月3日，愛奇藝網(wǎng)站上開設了一部名為《鬼吹燈之牧野詭事》的影視劇專欄，該專欄中顯示涉案影視劇的主演為王大陸、金晨、張鑫，同時在該專欄中也發(fā)布了“《鬼吹燈之牧野詭事》先導介紹片”及諸多片花。

愛奇藝在先導片中使用“《鬼吹燈》金晨被贊是中國版蓋爾加朵”、“《鬼吹燈》劇組伙食棒王大陸吃小孩發(fā)胖”、“《鬼吹燈》主創(chuàng)釆訪鬼吹燈片場歡樂多”、“《鬼吹燈》導演談角色不一樣的鬼吹燈”等用語。

2017年2月，原告上海玄霆娛樂信息科技有限公司徐州分公司在江蘇省徐州市中級人民法院提起訴訟，將愛奇藝公司、浙江東陽公司及張牧野告上法庭。

2017年11月，徐州中院作出一審判決，認定“鬼吹燈”構(gòu)成知名商品特有的名稱;被告愛奇藝公司、張牧野立即停止在《牧野詭事》網(wǎng)劇、片花中使用“鬼吹燈”作為商品名稱的行為;被告北京愛奇藝公司賠償原告經(jīng)濟損失人民幣150萬元。

適用限制

有人可能注意到了，2007年1月《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：商品的名稱、包裝、裝潢屬于商標法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標使用的標志，當事人請求依照反不正當競爭法第五條第(二)項規(guī)定予以保護的，人民法院不予支持。

這條規(guī)定的意旨在于，即使商品屬于知名商品、商品名稱具備區(qū)別商品來源的顯著特征，但如該商品名稱屬于商標法中不得作為商標使用的情形，當事人亦無權(quán)依照知名商品特有名稱獲得保護。

上述案例中的被告在答辯中也提出此一理由，認為“鬼吹燈”在申請商標時，商標局已經(jīng)認定其具有不良影響，屬于商標法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標使用的標志，無法構(gòu)成知名商品特有的名稱。

徐州中院在判決中認為，從“鬼吹燈”這個詞的起源、創(chuàng)作人的主觀目的、相關(guān)公眾的一般認知和對社會公共秩序造成的影響看，“鬼吹燈”用作網(wǎng)絡小說的名稱不會產(chǎn)生不良影響。

此外，商標局對“鬼吹燈”商標的駁回理由“鬼吹燈帶有封建迷信色彩，用于商標易產(chǎn)生不良影響”沒有經(jīng)過司法審查，不能作為當然的依據(jù)。因此“鬼吹燈”構(gòu)成知名商品的特有名稱。

本案生動地說明了被商標局駁回的商標申請，仍然可以適用反不正當競爭法來進行保護。

“特種兵”案例

湛江市蘇薩食品有限公司2010年3月開始使用“特種兵生榨椰子汁”包裝裝潢，2013年開始進行大量的使用和宣傳。

2015年蘇薩公司發(fā)現(xiàn)被告恒大公司委托被告彭城堂公司生產(chǎn)的“生榨椰子汁”使用了與其產(chǎn)品相似的包裝裝潢，格倫中心銷售了被控侵權(quán)產(chǎn)品，因此提起訴訟，請求判令各被告，停止侵權(quán)、賠償損失。

江蘇省高院再審判決被告構(gòu)成不正當競爭，應當承擔停止侵權(quán)、賠償損失的民事責任。

而蘇薩公司在第32類飲料類別上申請的“特種兵”商標被商標局以具有不良影響為由駁回。

蘇薩公司不服，再經(jīng)過商評委、北京知識產(chǎn)權(quán)法院的審理，一直上訴到北京高院。

蘇薩公司的理由是，蘇薩公司的其他“特種兵”商標已經(jīng)被商評委會核準注冊;江蘇省宿遷市、鎮(zhèn)江市、蘇州市、揚州市、南京市法院的諸多判決，均將“特種兵生榨椰子汁”作為知名商品予以保護。

然而北京高院認為，“特種兵”是眾所周知的兵種名稱，將其使用在相關(guān)商品上，容易使相關(guān)公眾將上述商品與軍事物資聯(lián)系起來，可能對我國的政治、軍事等方面的公共利益和公共秩序產(chǎn)生不良影響。

其他民事判決的相關(guān)認定與本案的審理沒有必然聯(lián)系，不是審查本案被訴決定的當然依據(jù);其他商標的注冊未經(jīng)司法審查，亦不屬于本案申請商標應當予以核準注冊的當然依據(jù)。因此判決駁回上訴，維持原判。

這個判決也就從司法審查的角度上最終認可了商標局的駁回理由，即“特種兵”商標用在飲料上屬于商標法第十條第一款規(guī)定的不得作為商標使用的標志。

根據(jù)前述《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，這也就意味著“特種兵”商標既無法得到注冊商標專用權(quán)的保護，也無法得到反不正當競爭法中知名商品的特有名稱的保護。

總結(jié)以上兩個案例，對商標局以商標法第十條第一款"不得作為商標使用的標志"駁回，比如經(jīng)常使用的“有其他不良影響”為理由駁回的商標，不必悲觀。

因為申請人還可以借助反不正當競爭法中“知名商品特有的名稱”來對該商標進行保護。因為在審理民事案件法院看來，商標局認有具有不良影響的駁回理由并沒有經(jīng)過法院的司法審查，不是法院判決的當然依據(jù)，法院會根據(jù)實際案情來決定是否構(gòu)成知名商品特有的名稱。

而且申請人對具有不良影響的商標駁回決定最好不要走到行政訴訟的程序，知元商標認為，一旦經(jīng)過北京知識產(chǎn)權(quán)法院或北京高院的司法審查認定該商標具有不良影響的駁回理由有效，再想通過知名商品特有的名稱來進行保護就比較困難了。

最后還要提醒的是，并不是所有因為不良影響被駁回的商標，都可以自動地通過知名商品特有的名稱來獲得保護，因為主張這個理由的前提是，你的商品得是知名商品，即使按修訂后的反不正當競爭法，也得是有一定影響的商品。如果你的產(chǎn)品或服務籍籍無名，主張這個權(quán)利也是有很大難度的。