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時(shí)代不應(yīng)忘記誠(chéng)信原則，也不應(yīng)讓誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)的企業(yè)背負(fù)如此之多。

2016年前后，一款名叫“奔富酒園”的紅酒出現(xiàn)在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上。宣傳冊(cè)中宣稱該紅酒出自“澳大利亞最著名、最大的葡萄酒園”，系“澳大利亞紅酒的象征”。這難免讓紅酒愛好者們聯(lián)想到澳大利亞富邑葡萄酒集團(tuán)(Treasury Wine Estates，下稱“富邑集團(tuán)”)旗下的“奔富”(Penfolds)葡萄酒。兩者究竟有無(wú)關(guān)系?

答案是并沒有。

今年(2020年)4月，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院二審維持一審判決，認(rèn)定經(jīng)營(yíng)“奔富酒園”葡萄酒的東方明日(晉江)進(jìn)出口有限公司(下稱“東方明日公司”)、上海奔富貿(mào)易有限公司(原“奔富國(guó)際貿(mào)易股份有限公司”，下稱“上海奔富公司”或“奔富國(guó)際公司”)宣稱是“澳大利亞最著名、最大的葡萄酒園”等行為構(gòu)成虛假宣傳，判令其停止虛假宣傳的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，賠償富邑集團(tuán)200萬(wàn)元。

作為澳大利亞最具盛名的葡萄酒品牌“奔富”的所有者，富邑集團(tuán)在近些年不僅與東方明日公司因虛假宣傳不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛打起官司，還圍繞商標(biāo)和著作權(quán)侵權(quán)問(wèn)題與之對(duì)峙法庭，且已取得了階段性勝利。

但令富邑集團(tuán)頗感困惑的是，“奔富酒園”商標(biāo)的無(wú)效案件卻一波三折。

▲東方明日公司申請(qǐng)注冊(cè)的第11157214號(hào)“奔富酒園”商標(biāo)，現(xiàn)已轉(zhuǎn)讓至?xí)x江利富茶葉有限公司名下(來(lái)源：中國(guó)商標(biāo)網(wǎng))

針對(duì)這件“奔富酒園”商標(biāo)，富邑集團(tuán)子公司南社布蘭茲有限公司(Southcorp Brands Pty Limited，下稱“南社布蘭茲”)向原國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)先后提交了兩輪無(wú)效宣告申請(qǐng)，商評(píng)委先后均支持南社布蘭茲的無(wú)效請(qǐng)求，宣告“奔富酒園”商標(biāo)構(gòu)成惡意注冊(cè)或和“奔富”近似而無(wú)效。但兩份無(wú)效宣告決定卻分別被北京市高級(jí)人民法院和北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院撤銷。

據(jù)了解，兩起案件正在最高人民法院和北京市高級(jí)人民法院審理中，而案件的一些焦點(diǎn)十分值得關(guān)注。

01

“市場(chǎng)格局”論是否可以適用于商標(biāo)法第四十四條第一款?

大量申請(qǐng)知名商標(biāo)是否屬于以“其他不正當(dāng)手段”取得注冊(cè)的情形?

“奔富酒園”商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)后不久，南社布蘭茲便提起第一輪無(wú)效宣告請(qǐng)求。原商評(píng)委和一審法院均認(rèn)為東方明日公司大量申請(qǐng)注冊(cè)知名品牌商標(biāo)的行為構(gòu)成2014年商標(biāo)法第四十四條第一款“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”所指情形。然而，在東方明日公司繼續(xù)上訴后，二審法院撤銷了一審判決和原商評(píng)委裁定，認(rèn)定“奔富酒園”商標(biāo)的注冊(cè)不宜直接以2014年商標(biāo)法第四十四條第一款進(jìn)行規(guī)制。

已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第十條、第十一條、第十二條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局宣告該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效;其他單位或者個(gè)人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)宣告該注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效。

——2014年商標(biāo)法第四十四條第一款

二審法院認(rèn)為東方明日公司在一審、二審程序中提交的證據(jù)，可以證明“奔富酒園”商標(biāo)在中國(guó)大陸地區(qū)經(jīng)過(guò)廣泛宣傳和使用，已形成一定的市場(chǎng)格局。在“奔富酒園”商標(biāo)已經(jīng)成為該公司的重要資產(chǎn)，并形成相對(duì)穩(wěn)定市場(chǎng)秩序的情況下，基于商標(biāo)授權(quán)后的信賴?yán)姹Ｗo(hù)，不宜隨意以損害公共利益為由，對(duì)商標(biāo)私權(quán)進(jìn)行處置。

對(duì)于“市場(chǎng)格局”是否可以適用于商標(biāo)法第四十四條第一款“其他不正當(dāng)手段”取得注冊(cè)的情形，中華商標(biāo)協(xié)會(huì)副秘書長(zhǎng)臧寶清指出，關(guān)于“市場(chǎng)格局”論，法律上并無(wú)明確規(guī)定，其主要淵源來(lái)自2010年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見》(下稱《意見》)第1條。該條規(guī)定是要解決因特定歷史原因形成的商業(yè)標(biāo)志沖突下的混淆問(wèn)題，并不適用于惡意注冊(cè)和使用商標(biāo)的情況，更不適用于商標(biāo)法規(guī)定的宣告無(wú)效絕對(duì)理由條款的爭(zhēng)議案件。

▲2010年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的意見》第1條

臧寶清表示，商標(biāo)法第四十四條“其他不正當(dāng)手段”屬于宣告無(wú)效的絕對(duì)理由，其立法本意是打擊以其他惡意的不正當(dāng)手段申請(qǐng)注冊(cè)的行為，并不存在適用“市場(chǎng)格局”論的空間，也不應(yīng)將惡意注冊(cè)商標(biāo)的使用情況考慮在內(nèi)。即便適用，如果訴爭(zhēng)商標(biāo)的注冊(cè)就是采用不正當(dāng)手段獲得的，不能因?yàn)樯暾?qǐng)注冊(cè)人進(jìn)行了使用，從而就免除其承擔(dān)不正當(dāng)手段獲得注冊(cè)的法律責(zé)任。

事實(shí)上，東方明日公司大量申請(qǐng)注冊(cè)與知名商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，南社布蘭茲、賓利汽車、木桐酒莊等相關(guān)權(quán)利人均對(duì)東方明日公司惡意申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)采取行動(dòng)。東方明日公司大量申請(qǐng)注冊(cè)與知名商標(biāo)相同或近似商標(biāo)的行為大量浪費(fèi)了行政、司法資源，擾亂了商標(biāo)注冊(cè)的正常秩序。

▲圖為國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局(含原商標(biāo)評(píng)審委員會(huì))針對(duì)東方明日的部分商標(biāo)作出的無(wú)效宣告請(qǐng)求部分裁定列表(來(lái)源：中國(guó)商標(biāo)網(wǎng))

中國(guó)社會(huì)科學(xué)院教授李明德表示，一件商標(biāo)通過(guò)使用而獲得保護(hù)，應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)性的使用，且不能違反誠(chéng)實(shí)信用原則。臧寶清也表示，商標(biāo)通過(guò)使用形成穩(wěn)定的市場(chǎng)格局，應(yīng)當(dāng)是在善意的情況下才能作出的客觀評(píng)價(jià)結(jié)果。如果行為人已經(jīng)明知他人的在先注冊(cè)或使用的商標(biāo)已經(jīng)具有較高的知名度的情況下，不但不避讓，反而刻意模仿、攀附、搭便車注冊(cè)與他人相同或近似的商標(biāo)并進(jìn)行使用，主觀上是可以認(rèn)定具有惡意的，其行為可以認(rèn)定為采用了不正當(dāng)手段。

南社布蘭茲的“Penfolds”葡萄酒自1995年進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)之后，就一直在中國(guó)持續(xù)、不間斷地將“奔富”作為“Penfolds”對(duì)應(yīng)的中文商標(biāo)進(jìn)行使用?？梢哉f(shuō)，“奔富”商標(biāo)早在“奔富酒園”商標(biāo)申請(qǐng)日前就已在葡萄酒市場(chǎng)上擁有了較高知名度。東方明日公司在此情況下依然申請(qǐng)注冊(cè)與“奔富”商標(biāo)基本相同的訴爭(zhēng)商標(biāo)，沒有做到合理避讓難謂善意。另外，東方明日公司使用“奔富酒園”商標(biāo)時(shí)攀附南社布蘭茲市場(chǎng)聲譽(yù)，宣傳時(shí)以制造市場(chǎng)混淆為目的的使用，其此種行為也構(gòu)成惡意使用。

如此一來(lái)，“奔富酒園”商標(biāo)的注冊(cè)恐怕不能排除是采用不正當(dāng)手段獲得的，若適用“市場(chǎng)格局”論，憑借東方明日公司及其關(guān)聯(lián)公司進(jìn)行了使用就免除其承擔(dān)以不正當(dāng)手段獲得注冊(cè)的法律責(zé)任，或許值得商榷。

02

“奔富”商標(biāo)恢復(fù)有效后相關(guān)主張

是否應(yīng)予以審理?

事實(shí)上，除商標(biāo)法第四十四條第一款的“其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”這一理由外，南社布蘭茲在申請(qǐng)無(wú)效宣告時(shí)還一并提出了多項(xiàng)其他理由。譬如，南社布蘭茲認(rèn)為其“Penfolds”商標(biāo)與“奔富”商標(biāo)已形成對(duì)應(yīng)關(guān)系，訴爭(zhēng)商標(biāo)“奔富酒園”與南社布蘭茲的“Penfolds”商標(biāo)構(gòu)成使用在相同或類似商品上的近似商標(biāo);“奔富酒園”商標(biāo)是對(duì)南社布蘭茲在先使用并具有一定影響的“奔富”商標(biāo)的搶注;“奔富酒園”商標(biāo)與南社布蘭茲的第9114021號(hào)“奔富”商標(biāo)構(gòu)成使用在相同或類似商品上的近似商標(biāo)等等。

這些理由涉及商標(biāo)法第三十條、第三十一條、第三十二條等，南社布蘭茲針對(duì)這些理由提交了證據(jù)。雖然在一審、二審程序中，南社布蘭茲一直對(duì)這些無(wú)效宣告理由進(jìn)行積極主張，但二審法院似乎只針對(duì)部分主張進(jìn)行了回應(yīng)。

北京大學(xué)法學(xué)院教授張平認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟法第八十七條規(guī)定，人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)原審人民法院的判決、裁定和被訴行政行為進(jìn)行全面審查。這條規(guī)定被稱為行政訴訟的“全面審查”原則，即人民法院在審理行政訴訟案件中應(yīng)當(dāng)對(duì)被訴行政行為的合法性進(jìn)行全面審查，不以當(dāng)事人提出的訴訟請(qǐng)求及其主張的事實(shí)和理由為限。全面審查應(yīng)該是人民法院在審理行政訴訟案件時(shí)適用的一個(gè)重要原則，即針對(duì)當(dāng)事人在行政程序中提出的請(qǐng)求、答辯理由，逐一進(jìn)行審理并作出回應(yīng)。

此外，筆者注意到，雖然南社布蘭茲名下第9114021號(hào)“奔富”商標(biāo)在針對(duì)“奔富酒園”商標(biāo)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求之初處于駁回復(fù)審中并曾一度失效，但二審審理期間，該商標(biāo)已經(jīng)初審公告恢復(fù)有效狀態(tài)，這意味著案情已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)折。

那么，二審法院是否應(yīng)根據(jù)“全面審查”原則來(lái)審理南社布蘭茲最初提出的訴爭(zhēng)商標(biāo)與第9114021號(hào)“奔富”商標(biāo)構(gòu)成相同或類似商品上的近似商標(biāo)的相關(guān)主張呢?

北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院原院長(zhǎng)宿遲分析認(rèn)為，即使根據(jù)請(qǐng)求原則，如果當(dāng)事人針對(duì)該轉(zhuǎn)折提交新的主張和證據(jù)，二審法院也應(yīng)針對(duì)此主張進(jìn)行審理或回應(yīng)。如因新的事實(shí)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)變，且該事實(shí)與行政行為的結(jié)果密切相關(guān)，二審法院應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人新的訴訟主張進(jìn)行審理，如可能導(dǎo)致?lián)p害當(dāng)事人的審級(jí)利益，可以依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)將該案發(fā)回一審法院進(jìn)行重新審理，而非選擇回避。

由此看來(lái)，在第9114021號(hào)“奔富”商標(biāo)狀態(tài)發(fā)生了實(shí)質(zhì)性變化并可能影響審理結(jié)論的情況下，該案或許應(yīng)由二審法院依據(jù)全面審查原則進(jìn)行審理。

03

“奔富酒園”商標(biāo)與“奔富”商標(biāo)

究竟是否可以共存?

當(dāng)然，在“奔富酒園”商標(biāo)無(wú)效宣告行政糾紛案中，人們最關(guān)心的莫過(guò)于“奔富酒園”商標(biāo)與“奔富”商標(biāo)共存后是否會(huì)發(fā)生混淆、市場(chǎng)秩序混亂問(wèn)題，到底怎樣才能識(shí)別出真正的“奔富”葡萄酒。這也是橫亙?cè)陔p方之間的一個(gè)核心問(wèn)題。

在南社布蘭茲的“奔富”商標(biāo)經(jīng)最高人民法院審理恢復(fù)為有效商標(biāo)申請(qǐng)后，2018年2月，南社布蘭茲以“奔富酒園”商標(biāo)與其引證的“奔富”、“奔富蔻蘭山”、“奔富洛神山莊”等商標(biāo)構(gòu)成相同或類似商品上的近似商標(biāo)為由，提起第二輪無(wú)效宣告請(qǐng)求。

申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。

——商標(biāo)法第三十條

兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo);同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。

——商標(biāo)法第三十一條

在國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局(原商評(píng)委)支持南社布蘭茲主張而裁定對(duì)“奔富酒園”商標(biāo)予以無(wú)效宣告后，東方明日公司提起行政訴訟。一審法院經(jīng)審理于去年(2019年)12月判決撤銷了該裁定，原因是一審法院認(rèn)為東方明日公司提交的證據(jù)可以證明“奔富酒園”與東方明日公司及其關(guān)聯(lián)公司建立了一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，且第一輪無(wú)效宣告行政糾紛二審判決認(rèn)定“奔富酒園”商標(biāo)形成一定市場(chǎng)格局，法院認(rèn)為相關(guān)公眾可以將訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)相區(qū)分，不會(huì)混淆誤認(rèn)。

值得注意的是，如果暫且拋開“市場(chǎng)格局”論不談，那么無(wú)論是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局還是一審法院，都認(rèn)為“奔富酒園”商標(biāo)與引證商標(biāo)在文字構(gòu)成、呼叫等方面相同或近似，這一點(diǎn)是無(wú)可爭(zhēng)議的。而關(guān)于雙方商標(biāo)核定使用的商品構(gòu)成同一種或類似商品這一點(diǎn)，甚至連東方明日公司自己也“不持異議”(見一審判決書)。

對(duì)此，清華大學(xué)法學(xué)院副教授陳建民指出，商標(biāo)法第三十條、第三十一條并沒有明確規(guī)定混淆的問(wèn)題，但根據(jù)商標(biāo)法自身的邏輯結(jié)構(gòu)及相關(guān)的司法解釋等規(guī)定看，判定相同或近似的商標(biāo)在相同或類似的商品或服務(wù)上能否共存時(shí)，需要考慮是否容易造成混淆這一因素，而混淆的考量需要從所涉產(chǎn)品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)知出發(fā)，與商標(biāo)的近似程度、商品和服務(wù)的類似程度密切相關(guān)，商標(biāo)越近似、商品或服務(wù)越類似，就越容易造成混淆。

“奔富酒園”與“奔富”只差“酒園”兩個(gè)在葡萄酒等商品上本就缺乏顯著性的文字，像這樣的商標(biāo)，單純比較其標(biāo)識(shí)構(gòu)成是屬于高度近似的商標(biāo)或?qū)嵸|(zhì)相同的商標(biāo)的，又由于二者使用的商品構(gòu)成同一種或類似商品，相關(guān)公眾很難不產(chǎn)生混淆。

問(wèn)題又回到了“市場(chǎng)格局”論上——既然如此，那么“奔富酒園”商標(biāo)市場(chǎng)格局問(wèn)題是否會(huì)影響到關(guān)于混淆與否的判斷呢?

中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授杜穎認(rèn)為，“市場(chǎng)格局論”解決的是特定歷史背景下，基于特定歷史原因形成的商業(yè)標(biāo)志沖突下的混淆問(wèn)題，其適用具有嚴(yán)格的條件：第一，市場(chǎng)格局的認(rèn)定時(shí)間應(yīng)以訴爭(zhēng)商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)為準(zhǔn);第二，市場(chǎng)格局是基于特定歷史背景下解決善意使用形成的商標(biāo)間的沖突，不適用于惡意注冊(cè)或使用的情形。

該案中，一方面，“奔富酒園”商標(biāo)雖然2012年就已提起申請(qǐng)注冊(cè)，但直到2016年初才開始使用，其申請(qǐng)之時(shí)未使用，也就不可能形成所謂的市場(chǎng)格局及秩序;

另一方面，由于“奔富酒園”商標(biāo)注冊(cè)前后，南社布蘭茲一直在對(duì)其提出異議、無(wú)效宣告申請(qǐng)，東方明日公司使用訴爭(zhēng)商標(biāo)前，對(duì)南社布蘭茲在先使用、申請(qǐng)“奔富”相關(guān)商標(biāo)是明知的;

此外，東方明日公司在實(shí)際使用“奔富酒園”商標(biāo)過(guò)程中，攀附南社布蘭茲及其關(guān)聯(lián)公司的聲譽(yù)，故意制造混淆。

就“市場(chǎng)格局”的本意來(lái)看，市場(chǎng)格局應(yīng)該在訴爭(zhēng)商標(biāo)與引證商標(biāo)形成基本相同的規(guī)模的市場(chǎng)，才具有可比性，才能確定各自擁有自己的市場(chǎng)消費(fèi)群體，且相關(guān)公眾已經(jīng)能夠相互區(qū)分市場(chǎng)不會(huì)導(dǎo)致混淆。

而本案中，訴爭(zhēng)商標(biāo)的規(guī)模市場(chǎng)、銷售額、知名度、市場(chǎng)聲譽(yù)等與引證商標(biāo)不具有可比性，且訴爭(zhēng)商標(biāo)的所謂市場(chǎng)格局是基于惡意使用，搭乘引證商標(biāo)聲譽(yù)便車的情況下所獲得。

如果說(shuō)東方明日公司如此使用“奔富酒園”商標(biāo)后，所獲得的“商業(yè)成功”也可獲得合法保護(hù)、也能被承認(rèn)形成“市場(chǎng)格局”，難以令人信服。

結(jié)語(yǔ)

值得一提的是，就在今年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)日剛剛過(guò)去后，4月27日，南社布蘭茲名下的“奔富”引證商標(biāo)已經(jīng)獲得了注冊(cè)公告。而南社布蘭茲也已針對(duì)兩輪“奔富酒園”商標(biāo)無(wú)效宣告行政糾紛案分別提起了再審申請(qǐng)、上訴。

現(xiàn)如今，隨著中國(guó)百姓消費(fèi)能力的增強(qiáng)，國(guó)外各行各業(yè)很多知名品牌都在努力進(jìn)入中國(guó)，力爭(zhēng)在這個(gè)龐大的市場(chǎng)上占有一席之地。但是如果稍不留心，就有可能陷入知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟的迷宮之中。

惡意搶注、攀附搭車……時(shí)代不應(yīng)忘記誠(chéng)信原則，也不應(yīng)讓誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)的企業(yè)背負(fù)如此之多。

自2019年《商標(biāo)法修正案(草案)》增加了6條對(duì)惡意注冊(cè)行為的規(guī)制條款，以及國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局通過(guò)《規(guī)范商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)行為若干規(guī)定》之后，尤其是今年新冠肺炎疫情期間國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局嚴(yán)厲打擊惡意搶注疫情防控相關(guān)商標(biāo)行為一系列措施的出臺(tái)以來(lái)，我們有幸看到商標(biāo)惡意搶注問(wèn)題正在逐步得到重視。

相信隨著司法、行政保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)踐的不斷進(jìn)步，葡萄酒市場(chǎng)上終將迎來(lái)活躍有序、風(fēng)朗氣清的新時(shí)代。